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    新三板挂牌公司治理机制健全、合法规范经营须关注的几个重点问题和案例

    发布时间:2017-04-16 22:21:06 已阅:736次


    新三板挂牌公司治理机制健全、合法规范经营须关注的几个重点问题和案例

    企业到新三板挂牌,开始从一家非公众公司走向公众公司,需要经历一系列“基因改造”流程,公司的规范治理是其中最重要的一环。而信息披露则是公众公司治理的重要环节,只有及时准确地向市场展示自身治理结构的规范性以及经营优势、风险等信息,才能增强挂牌企业对外部投资者的吸引力。

    对于新三板的挂牌企业,监管层同样要求挂牌企业有健全的公司治理机制,在公司章程的制定上,除了依照《公司法》外,还需要遵照《非上市公司监管指引》中的相关要求来制定公司章程;在公司董、监、高人员任职资格方面,新三板并没有设定特殊要求,只是同样要求对公司负有忠实和勤勉义务。

    而信息披露可就有些区别了。对于挂牌企业的信息披露,新三板制定了自己独有的细则,很开心地告诉挂牌企业的董秘们,新三板的信息披露跟A股市场的条条框框比起来轻松许多呢。

    对于信息披露的内容,新三板的具体要求是分定期报告和临时报告,定期报告仅包括年度报告、半年度报告,重要的是对于季度报告的披露没有硬性要求;临时报告方面,新三板对股东大会决议公告、董事会决议公告、监事会决议公告、对外投资公告等有做披露要求,而对于一些涉及商业机密的重大事项是没有要求的。信息披露的主体与A股市场就没有太大差异了,新三板规定的信息披露义务人包括申请挂牌的公司、公司高管人员、股东、实际控制、收购人及其他相关信息披露义务人。

    现代公司做到科学运营的一个基本标准就是要具备规范的公司治理机制。公司治理机制是以公司的经济效益和股东权益最大化为目标的,是公司、经营者与公司员工在相互独立、权责明确的情况下相互制约,相互配合,对公司法人财产进行有效使用和管理的组织机制和运行机制。股东大会、董事会、监事会和经理层是这套机制中不同利益群体的代表。

    公司治理机制主要包括公司治理结构、公司治理制度及其运行。在《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》中,也把具备健全的公司治理机制作为股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌条件之一。本文拟结合笔者为广州某科技股份公司申请在全国中小企业股份转让系统挂牌提供专项法律顾问服务时所遇到的实践问题,阐述一下在公司治理机制方面,对于拟申请在股转系统挂牌的公司需要认识和注意的一些关键点。

    根据《全国中小企业股份转让系统业务规则》(试行)第2.1条第三项规定:股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌,应当公司治理机制健全,合法规范经营。

    目前拟挂牌三板的企业良莠不齐,在报告期内存在违法违规、被行政处罚的情形不在少数。作为中介机构,需要对企业的受罚行为是否重大违法违规行为进行判断,从而决定企业是否符合挂牌的实质条件。

    ?一、公司治理机制的框架构成

    (一)按照《公司法》的规定公司治理机制由四个部分组成。

    1、股东大会,由公司全体股东组成,所体现的是所有者对公司的最终所有权,是公司的最高权力机构。

    2、董事会,由公司股东大会选举产生,对公司的发展目标和重大经营活动作出决策,维护出资人的权益,是公司的决策机构。董事会最终人数一般是奇数,董事会一般设有董事长、副董事长、常务董事。人数较多的公司还可设立常务董事会。

    3、监事会,是公司的监督机构,对公司的财务和董事、经营者的行为发挥监督作用。成员不得少于三人,监事会设主席一人,可以设副主席。董事、高级管理人员不得兼任监事。

    4、经理,由董事会聘任,是经营者、执行者。是公司的执行机构。

    由以上看出,我国公司治理机制采用“三权分立”的制度,即决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。通过权力的制衡,使三大机关各司其职,又相互制约,保证公司顺利运行。

    (二)公司治理机制需有效协调运作

    有了框架,不能形同虚设,必须要有效运作。股东大会是公司的最高权力机构和最高决策机构。公司内设机构由董事会、监事会和总经理组成,分别履行公司战略决策职能、纪律监督职能和经营管理职能,在遵照职权相互制衡前提下,客观、公正、专业的开展公司治理,对股东大会负责,以维护和争取公司实现最佳的经营业绩.董事会是股东大会闭会期间的办事机构。股东大会、董事会和监事会皆以形成决议的方式履行职能,总经理则以行政决定和执行力予以履行职能。

    (三)公司治理机制存在的主要问题

    同时由于《公司法》对公司治理机制方面规定的不全面,治理机制也存在不少缺陷,比如:股权结构决定着股东结构,而股东结构状况直接影响着各类主体参与公司经营决策的程度,如果股东构成比例不合理,股东大会权能就会虚化。

    如果董事会中内部董事占绝大多数,董事会结构不合理将会导致权力失衡。董事从股东中选举产生,而持股数又代表着所持的选票数,因此控股股东通过推举代表其利益的董事参加董事会的方式掌控着董事会。这就使得董事会的投票决策机制形同虚设,出现了公司治理上的“无效区”。董事会通过聘任符合自己利益的公司经理阶层,达到层层控制公司的目的。就目前我国多数上市公司来说,董事、经理还是由控股股东委派而来,其代表股东行使的权利过大,甚至出现了不少董事长兼任总经理的情况,总经理取代了董事会的部分职权,将董事会架空,自己管理自己,自己评价自己,成为名副其实的“内部控制人”,使得公司治理中的约束机制和激励机制完全丧失效力,这样的公司治理机制不仅损害了中小股东的利益,也损害了大股东自身的利益。

    二、新三板角度中公司治理机制建立健全的法律认定

    以申请在股转系统挂牌的法律角度,认定公司的治理机制是否健全,主要看公司是否做到以下几点:

    1、公司是否已经按照《公司法》、《非上市公众公司监督管理办法》及《非上市公众公司监管指引第3号—章程必备条款》等规定建立股东大会、董事会、监事会和管理层组成的公司治理架构,制定相应的公司治理制度,并使之能有效运行,保护股东权益。

    2、公司“三会一层”应按照公司治理制度进行规范运作。在报告期内的有限公司阶段应遵守《公司法》的相关规定。
    ? ??3、公司董事会应对报告期内公司治理机制执行情况进行讨论、评估,以适当保护股东利益,保证股东充分行使知情权、参与权、质询权和表决权等权利。

    (一) 公司治理机制健全,是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层(下称“三会一层”)组成的公司治理架构,制定相应的公司治理制度,能证明有效运行,保护股东利益。

    1.公司依法建立“三会一层”,并按照《公司法》《非上市公众公司监督管理办法》及《非上市公众公司监管指引第3号—章程必备条款》等规定建立公司治理制度。

    2.公司“三会一层”应按照公司治理制度进行规范运作。在报告期内的有限公司阶段应遵守《公司法》的相关规定。

    3.公司董事会应对报告期内公司治理机制执行情况进行讨论、评估。

    (二)合法经营,是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动,经营行为合法、合规、不存在重大违法违规行为。

    1.公司的重大违法违规行为是指公司最近24个月内因违反国家法律、行政法规、规章的行为,收到刑事处罚或使用重大违法违规情形的行政处罚。

    1.1行政处罚是指经济管理部门对涉及公司经营管理活动的违法违规行为给予的行政处罚。

    1.2重大违法违规行为是指,凡被行政处罚机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为,属于重大违法违规行为,但处罚机关依法认定不属于的除外。

    1.3公司最近24个月不存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查,尚未有明确结论意见的情形。

    2.控股股东、实际控制人合法合规,最近24个月内部存在涉及以下情形的违规行为:

    2.1控股股东、实际控制人受刑事处罚;

    2.2受到与公司规范经营相关的行政处罚,且情节严重,情节严重的界定参照签署规定;

    2.3涉嫌犯罪被司法机关立案侦查,尚未有明确结论意见。

    3.董事、监事和高级管理人员应具备和遵守《公司法》规定的任职资格和义务,不应存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁如措施的情形。

    (三)公司报告期内部应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形,如有,应在申请挂牌前予以归还或规范。

    (四)公司应设立独立财务部门进行进行独立的财务会计核算,相关会计政策能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。

    三、广州某科技股份公司的实例分析

    广州某科技股份公司的前身系于2000年X月X日成立的XX有限,2012年X月X日,有限公司整体变更为股份有限公司。公司主营业务是为客户提供行业应用软件开发以及信息系统规划、实施与维护的IT综合解决方案。

    (一)广州某科技股份公司治理机制健全、合法规范经营情况的描述说明

    笔者在为该公司出具《申请在全国中小企业股份转让系统挂牌的

    法律意见书》时,从以下角度分析说明广州某科技股份公司的公司治理机制是健全的,符合《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》的实质挂牌条件规定。

    1、在有限公司阶段,公司股东人数较少、规模较小,有限公司没有设立董事会,设一名执行董事兼总经理;没有设立监事会,设一名监事。有限公司依据《公司法》的相关规定进行公司治理。

    2、股份公司成立后,广州某科技股份公司依法建立健全了股东大会、董事会、监事会和高级管理层等公司治理架构,制定了《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《总经理工作细则》等公司治理制度。公司治理机构成立后,依法召开了1次创立大会、1次年度股东大会、3次临时股东大会、4次董事会、2次监事会及多次总经理办公会,公司治理机构能够有效运行,相关机构和人员能够依法履行职责。

    3、2013年X月X日,广州某科技股份公司召开第一届董事会第四次会议,审议通过《关于对公司治理机制进行讨论和评估的议案》,对公司报告期内公司治理机制执行情况进行讨论、评估。

    4、2013年X月X日,广州某科技股份公司召开2013年第三次临时股东大会,审议通过了《关于修改公司章程的议案》,按照《公司法》、《非上市公众公司监督管理办法》及《非上市公众公司监管指引第3号—章程必备条款》等规定修订和完善了公司章程。

    5、公司及控股股东、实际控制人YYY在最近24个月内不存在因违犯国家法律、行政法规、规章的行为,未受到过刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚,不存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查,尚未有明确结论意见的情形;

    6、公司报告期内不存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。

    7、公司设有独立财务部门进行独立的财务会计核算,相关会计政策能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。

    综上,截至法律意见书出具之日,广州某科技股份公司按规定建立了股东大会、董事会、监事会和高级管理层组成的公司治理架构,制定了相应的公司治理制度,并能证明有效运行,保护股东权益;公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员能够遵守相关法律和行政法规,依法开展经营活动,经营行为合法、合规,不存在重大违法违规行为,符合《挂牌业务规则》第2.1条第(三)项的规定。

    (二)某科技广州股份公司股东大会、董事会、监事会建立情况及规范运作情况

    在《申请在全国中小企业股份转让系统挂牌的法律意见书》中,笔者主要从以下几个方面描述该公司的治理机制现状。

    1、广州某科技股份公司的公司治理机构

    (1)广州某科技股份公司已经依法设立股东大会、董事会、监事会及经营管理层等组织机构。股东大会由全体股东组成,是公司的最高权力机构;董事会由5名董事组成,对股东大会负责;监事会由3名监事组成,其中1名为职工代表监事,为公司的监督机构。

    (2)广州某科技股份公司已经设立总经理、副总经理等管理机构,总经理对董事会负责,主持公司的经营管理工作。

    综上,广州某科技股份公司的公司治理机构及职能部门的设置符合有关法律和公司章程的规定,并独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,广州某科技股份公司具有健全的公司治理机构。

    2、广州某科技股份公司股东大会、董事会和监事会议事规则及规范运作情况

    (1)根据广州某科技股份公司工商登记资料,广州某科技股份公司已于2012年X月XX日召开创立大会暨首次股东大会审议并通过了《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》及《监事会议事规则》,故认为,广州某科技股份公司具有健全的股东大会、董事会、监事会议事规则,该等议事规则符合有关法律、法规、规范性文件和《公司章程》的规定。

    (2)经核查广州某科技股份公司历次股东大会、董事会、监事会的会议通知、提案、记录、决议等相关会议文件,故认为,广州某科技股份公司自成立以来股东大会、董事会、监事会的召开程序和决议内容符合法律、法规、规范性文件和《公司章程》的规定,均合法有效。

    (3)经核查广州某科技股份公司股东大会对董事会的历次授权文件和重大决策文件,故认为,广州某科技股份公司股东大会对董事会的历次授权和重大决策符合法律、法规、规范性文件和《公司章程》的规定,均合法有效。

    四、公司治理机制的健全措施

    笔者在实践操作中发现,多数公司并未重视公司治理机制,公司治理相对较薄弱。股东大会、董事会和监事会并没有实际有效的运作,或者运作不规范;还有部分公司尚未建立董事会,或者董事会成员主要为家族成员。

    公司应针对治理机制存在的不足,采取以下几方面的解决措施。

    1、公司在股份制改造阶段,或者申请在股转系统挂牌的前期准备阶段,就需要按照《公司法》的规定规范公司的三会一层。存在家族成员控制董事会情形的,适当引进公司管理层或者外部董事。
    2、重视公司股东大会、董事会、监事会治理制度,制定《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《总经理工作细则》等公司治理制度,以上制度还需经股东大会审议并通过。

    3、公司应严格记录并保存历次股东大会、董事会、监事会的会议通知、提案、记录、决议等相关会议文件及股东大会对董事会的历次授权文件和重大决策文件。

    4、公司需对现有治理机制进行讨论与评估,分析公司治理的现状和存在的问题,并提出解决措施。

    5、按照《公司法》、《非上市公众公司监督管理办法》及《非上市公众公司监管指引第3号—章程必备条款》等规定修订和完善公司章程。

    6、公司经营应当严格按照公司章程及公司制度执行,提早适应在股转系统挂牌后的信息披露要求。

    五、新三板尽职调查实操——公司治理调查

    1、了解三会

    通过查阅公司章程,了解公司组织结构,查阅股东大会、董事会、监事会(以下简称“三会”)有关文件,调查公司三会的建立健全及运行情况,说明上述机构和人员履行职责的情况,关注公司章程和三会议事规则是否合法合规,是否建立健全投资者关系管理制度,是否在公司章程中约定纠纷解决机制。

    2、董事会对治理机制的评估

    公司董事会对公司治理机制进行讨论评估,内容包括现有公司治理机制在给股东提供合适的保护以及保证股东充分行使知情权、参与权、质询权和表决权等权利方面所发挥的作用、所存在的不足及解决方法等。

    3、公司治理机制调查

    (1)、是否依据有关法律法规和公司章程发布通知并按期召开三会;会议文件是否完整,会议记录中时间、地点、出席人数等要件是否齐备,会议文件是否归档保存;会议记录是否正常签署;

    (2)、董事会和监事会是否按照有关法律法规和公司章程及时进行换届选举;

    (3)、董事会是否参与了公司战略目标的制订,检查其执行情况;董事会对管理层业绩进行评估的机制和执行情况;

    (4)、涉及关联董事、关联股东或其他利益相关者应当回避的,公司是否建立了表决权回避制度,检查其执行情况;

    (5)、监事会是否正常发挥作用,是否具备切实的监督手段,包括职工代表监事履行职责的情况;

    (6)、三会决议的实际执行情况,未能执行的会议决议,相关执行者是否向决议机构汇报并说明原因。

    ?4、公司股东调查

    (1)、通过查阅公司股权结构图、股东名册、公司重要会议记录、决议以及公司历次股权变动的相关文件,调查公司的股权结构,股东持股比例(包括直接和间接持股比例),以及直接或间接持股是否存在质押或其他有争议的情况,判断公司控股股东及实际控制人。

    (2)、通过查阅具有资格的中介机构出具的验资报告,咨询公司律师或法律顾问,询问管理层和会计人员,到工商行政管理部门查询公司注册登记资料,调查公司股东的出资是否及时到位,出资方式是否符合有关法律、法规的规定。

    通过查阅资产评估报告,询问资产评估机构等方法,对以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等非现金资产出资的,调查所使用的评估方法与评估值的合理性。

    (3)、调查公司股东之间是否存在关联情况,股东中是否有专业投资机构以及其参与公司治理的情况。

    (4)、调查公司管理层及核心技术人员的持股情况和所持股份的锁定情况。

    (5)、公司董事监事调查

    调查公司董事、监事的简要情况,主要包括:姓名、国籍及境外居留权、性别、年龄、学历、职称;职业经历(参加工作以来的职业及职务情况);曾经担任的重要职务及任期;现任职务及任期;本人及其近亲属持有公司股份的情况;是否存在对外投资与公司存在利益冲突的情况。

    ?6、独立性调查

    (1)、通过查阅公司组织结构文件,结合公司的生产、采购和销售记录考察公司的产、供、销系统,分析公司是否具有完整的业务流程、独立的生产经营场所以及供应、销售部门和渠道,通过计算公司的关联采购额和关联销售额分别占公司当期采购总额和销售总额的比例,分析是否存在影响公司独立性的重大或频繁的关联方交易,判断公司业务独立性。

    (2)、通过查阅相关会议记录、资产产权转移合同、资产交接手续和购货合同及发票,确定公司固定资产权属情况;通过查阅房产证、土地使用权证等权属证明文件,了解公司的房产、土地使用权、专利与非专利技术及其他无形资产的权属情况;关注金额较大、期限较长的其他应收款、其他应付款、预收及预付账款产生的原因及交易记录、资金流向等;判断公司资产独立性。

    调查公司最近两年内是否存在资产被控股股东、实际控制人及其控制的其它企业占用,或者为控股股东、实际控制人及其控制的其它企业提供担保的情形;调查公司为防止股东及关联方资金占用或者转移公司资金、资产及其他资源的行为所采取的措施和相应的制度安排;对不存在以上情形的,应取得公司的说明,并根据调查结果判断公司资产独立性。

    (3)、通过查阅股东单位员工名册及劳务合同、公司工资明细表、公司福利费缴纳凭证、与管理层及员工交谈,取得高级管理人员的书面声明等方法,调查公司高级管理人员从公司关联企业领取报酬及其他情况,调查公司员工的劳动、人事、工资报酬以及相应的社会保障是否完全独立管理,判断其人员独立性。

    (4)、通过与管理层和相关业务人员交谈,查阅公司财务会计制度、银行开户资料、纳税资料等方法,调查公司会计核算体系,财务管理和风险控制等内部管理制度的建立健全情况,并判断公司财务独立性。

    (5)、通过实地调查、查阅股东大会和董事会决议关于设立相关机构的记录、查阅各机构内部规章制度,了解公司的机构是否与控股股东完全分开且独立运作,是否存在混合经营、合署办公的情形,是否完全拥有机构设臵自主权等,判断其机构独立性。

    7、同业竞争调查

    通过询问公司控股股东、实际控制人,查阅营业执照,实地走访生产或销售部门等方式,调查公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围,从业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断是否与公司从事相同、相似业务,从而构成同业竞争。

    对存在同业竞争的,要求公司就其合理性作出解释,并调查公司为避免同业竞争采取的措施以及作出的承诺。

    8、政策制定执行情况调查

    调查公司对外担保、重大投资、委托理财、关联方交易等重要事项的政策及制度安排,调查决策权限及程序等规定,并核查最近两年的执行情况,包括对上述事项的决策是否符合股东大会、董事会的职责分工,对该事项的表决是否履行了公司法和公司章程中规定的程序,以及决策是否得到有效执行。

    取得管理层就公司对外担保、重大投资、委托理财、关联方交易等事项的情况、是否符合法律法规和公司章程的规定,及其对公司影响的书面声明。

    9、管理层诚信调查

    调查公司管理层的诚信情况,取得经公司管理层签字的关于诚信状况的书面声明,书面声明至少包括以下内容:

    (1)、最近二年内是否因违反国家法律、行政法规、部门规章、自律规则等受到刑事、民事、行政处罚或纪律处分;

    (2)、是否存在因涉嫌违法违规行为处于调查之中尚无定论的情形;

    (3)、最近二年内是否对所任职(包括现任职和曾任职)公司因重大违法违规行为而被处罚负有责任;

    (4)、是否存在个人负有数额较大债务到期未清偿的情形;

    (5)、是否有欺诈或其他不诚实行为等情况。

    通过查询中国人民银行征信系统、工商行政管理部门的企业信用信息系统等公共诚信系统,咨询税务部门、公司贷款银行等部门或机构,咨询公司律师或法律顾问,查阅相关记录以及其他合理方式,核实公司管理层是否存在不诚信行为的记录,评价公司管理层的诚信状况。

    在新三板挂牌业务中,律师对公司治理进行尽职调查,应当包括以下内容及方法:

    10、调查公司治理机制的建立情况。

    (1) 调查目的:

    a、了解三会是否已有效建立,何时建立,是否经过必要审批,三会的设立程序是否合法,三会人员的构成情况,三会的职责是否合法;

    b、了解高级管理人员在三会中的构成情况(在三会中的任职情况),以及各自在三会和公司中的职责;

    c、关注公司章程的制订程序和内容是否合法合规;

    d、关注三会议事规则的制订程序和内容是否合法合规。

    e、了解公司组织结构,画出公司组织结构图,画出三会人员构成表。

    (2) 调查方法:

    a、咨询公司律师或法律顾问;

    b、查阅公司章程;

    c、查阅三会有关文件。

    11、调查公司治理机制的执行情况。

    (1)调查目的:

    a、三会召开情况:是否依据有关法律法规和公司章程规定,在会前发布了会议召开通知,并按期召开三会。

    b、会议出席情况:相关人员是否按时出席三会,授权情况是否符合法律规定,参加的股东人数和董事人数是否合法有效,表决情况是否合法合规;

    c、换届选举情况:董事会和监事会是否按照法律法规和章程规定,及时进行换届选举;

    d、会议文件情况:三会会议文件是否完整,会议记录中的时间、地点、出席人数等要件是否齐备,会议文件是否归档保存;

    e、会议记录签署情况:三会的会议记录是否正常签署,有无股东和董、监事未签署的情况发生;

    f、关联人回避情况:关联董事是否回避董事会表决,关联股东是否回避股东会表决,其他利益相关者是否回避了表决;

    g、监事会职责履行情况:监事会是否能正常召开,能否正常发挥作用,是否具备切实的监督手段,具体的监督手段采取何种形式;

    h、三会决议的执行情况:三会决议的实际执行情况如何,能否得到有效执行,未能执行的会议决议,相关执行者是否向决议机构汇报并说明原因。

    (2)调查方法:

    a、查阅三会会议记录、相关决议,以及会前通知等资料;

    b、取得公司管理层就公司治理机制执行情况的说明和自我评价。

    六、聚焦新三板挂牌前后的公司治理

    如前所述,中小企业在挂牌“新三板”过程中,往往在公司治理方面存在一些问题,在挂牌后可能没有得到实质性的解决,由此为“新三板”市场的规范和发展埋下了风险点。为此,笔者提出以下建议,仅供相关方参考:

    (一)可以考虑针对公司治理开展定期评级的可行性

    对于企业信用开展“评级”,是已经被广泛接受的一种做法。针对企业的公司治理水平,是否可以通过“评级”予以量化,这是我们值得思考的一个问题。就笔者个人观点,如果对于“新三板”市场的公司治理给予充分重视,通过全国中小企业股权转让系统有限公司,组织优秀的律师和会计师推出一套量化考核公司治理水平的流程,并不是不可实现的。如果通过每三年或更长的定期时间,对于“新三板”挂牌企业的公司治理水平进行评级,不仅可以为“新三板”挂牌企业的股权价值提供有意义的参考,而且对于提升整个市场的层次也能起到实质性作用。

    (二)加强宣传,从改变观念入手

    虽然目前有硬性要求,企业在正式申请挂牌“新三板”前,应当组织相关培训,但目前的培训往往流于形式。事实上,为了完成程序而进行的事项,确实很难起到实际的效果。

    从笔者的从业经验来看,伴随着法制进程的发展,越来越多的企业家已经对于公司治理给予较高的关注。提升中小企业在挂牌“新三板”前后的公司治理水平,应当是一个长期的、顺势而为的过程。笔者认为,可以通过企业协会、行业协会等定期开展与公司治理有关的培训讲座的方式,让更多的企业家有机会深入了解公司治理的概念,转变单纯“人治”的观念,而不是挂牌前的“基因突变”。通过各种渠道的宣传,能够提升中小企业公司治理的整体水平,这项工程是值得长期培育的。

    (三)通过主办券商的持续督导,实现公司治理的良性发展

    企业在挂牌“新三板”后,主办券商需要对挂牌企业进行“持续督导”。在督导的过程中逐步改善和提高挂牌企业的公司治理水平,这种方式更容易被企业所接受,也更容易起到由内而外的实际效果。作为持续督导的主办券商,是具备专业指导的实力和能力的,如果在观念上与企业达成一致,给予足够重视,相信能够形成在公司治理上的良性氛围,更好地提升企业的公司治理水平。

    (四)发挥专业中介机构的作用,提供服务和专业意见

    公司治理需要律师事务所、会计师事务所等专业中介机构的咨询和参与。从目前挂牌“新三板”的特点来看,企业往往是在挂牌前“极度重视”中介机构,而在挂牌后往往“容易忘却”中介机构。从专业角度来看,成功挂牌“新三板”其实只是一个起点,如何在挂牌后实现可持续性发展、进而提升股权价值,是每一家挂牌企业应当持续关注的问题。公司治理的提升,能够为企业的持续发展提供内核动力,而要实现这一点,企业需要专业中介机构的参与和长期服务。

    七、判断拟挂牌企业是否合法规范经营

    1、什么是重大违法违规行为?

    一般而言企业发生的违法违规行主要体现在税收、环保、海关、工商、社保、安全质监等方面,以税收为例,导致税收处罚的主要情形有隐瞒销售收入、以违法事实抵扣进项税、少缴企业所得税、少缴个人所得税、少缴印花税、虚假发票等。

    那么如何判断企业受处罚的行为属不属于重大违法违规呢?

    根据《新三板挂牌条件适用基本标准指引》(试行)解释,公司的重大违法违规行为是指公司最近24个月内因违反国家法律、行政法规、规章的行为,受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。

    重大违法违规情形是指:凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为,属于重大违法违规情形,但处罚机关依法认定不属于的除外;被行政处罚的实施机关给予罚款的行为,除主办券商和律师能依法合理说明或处罚机关认定该行为不属于重大违法违规行为的外,都视为重大违法违规情形。

    2、应对之策

    经桃子归纳,虽然可以从处罚金额、主观要件等方面分析,但唯有《证明》才是王道。即由行政处罚的实施机关对企业的行为进行认定,判断企业的行为不属于重大违法行为,并出具书面证明。

    桃子认为,若企业在报告期内存在行政处罚的行为,可作如下处理:

    a、企业取得相应主管机关和做出行政处罚机关出具的书面说明,认为不构成重大违法行为;

    b、主办券商和律师对企业受处罚行为从金额、主观要件、事后处理等方面进行合理说明,认为不构成重大违法违规行为;

    c、企业加强和完善内部控制,并由审计机构或董事会对企业的内控执行情况作出评价。

    八、新三板案例研究

    1、公司应收与应付账款情况是否符合合法规范经营要求(中矿微星?430585

    请公司补充披露截止2013年9月30日,1年以上应付账款余额较高的原因以及应付大额咨询费的具体性质。请主办券商及会计师补充核查与咨询费相关的交易是否真实。请主办券商及律师补充核查是否存在客户佣金,并对公司是否符合“合法规范经营”发表专业意见。

    回复:

    (1)根据会计师对报告期内的全部咨询费用项目的核查,以及本所律师抽查公司签订的咨询合同,公司应付大额咨询费的性质包括营销技能培训费用、专业技术开发相关培训费用、以及技术认证咨询服务费用。咨询费相关的交易真实,咨询费用项目内容与公司业务相匹配,不存在客户佣金。

    (2)根据本所律师对公司负责人的访谈,在公司前期经营中,公司产品在煤炭行业的信息化领域具有一定的竞争优势,但总体来讲,企业规模相对较小,营销能力偏弱,初期公司在淮海地区以产品质量为营销优势,多为客户主动上门,未专门设置营销人员。而公司在2011年度以及2012年上半年在整体形势乐观的情况下尝试着进行了全国性的市场推广行为,推广地区包括新疆、内蒙、山西、陕西等地,并且发生了一定的市场推广相关费用,但是公司的市场推广效果并不显着。因此,公司前期经营中存在客户佣金的风险较小。

    公司销售费用主要指公司目前9名销售人员的工资及奖金、推广产品及服务发生的相关费用。

    另根据中矿微星有限的实际控制人、总经理、财务负责人的出具的声明,公司一直严格按照相关法律法规进行产品销售,公司经营销售中不存在客户佣金行为。

    随着今后公司规模的扩大及市场拓展,为避免可能出现的客户佣金,保证公司合法规范经营,公司的销售人员已出具《合法营销承诺函》,承诺无论是否公司授意,均不会通过客户佣金进行产品销售。销售人员如发生违法支付客户佣金的行为,公司有权与其解除劳动合同,并要求其退还相应的业绩奖励(如有)。

    根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定:“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为,应当认定为经营者的行为。”“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的,由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定,根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,应当予以没收;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。”

    因此,尽管公司针对可能产生的客户佣金的法律风险做出了一定的安排,但由于上述安排仅为预防或事后处罚手段,而无法对销售人员的销售行为进行实时监控,仍然存在销售人员违规支付客户佣金的风险。根据公司的销售人员已出具《合法营销承诺函》,公司销售人员均表示已清楚知晓上述法律规定,如因销售人员的行为导致公司承担上述法律责任的,公司有权向销售人员追偿。

    公司今后招聘的销售人员在入职时也将签订上述《合法营销承诺函》,且公司将对销售人员定期进行法律法规培训,加强员工的合法营销意识。

    综上所述,公司已经尽其最大限度的注意义务,对杜绝客户佣金作出了相应合理的安排。

    2、公司是否符合合法合规经营要求(湘财证券?430399

    请主办券商和律师结合公司报告期内受到的行政处罚情况,对公司是否符合“合法合规经营”的挂牌条件发表明确意见。

    本所律师意见:

    (一)湘财证券在报告期内受到的行政处罚

    1、2011年2月14日,湘财有限北京惠新东街证券营业部因未按照《中华人民共和国税收征收管理法》的规定在规定期限内变更税务登记,向北京市朝阳区地方税务局缴纳500元罚款。

    2、2011年10月26日,云南省地方税务局直属征收局作出《税务行政处罚决定书》(云地税直征罚[2011]10020号),认为湘财有限昆明护国路证券营业部在2009年1月1日至2010年12月31日期间少代扣代缴个人所得税1,027.86元,对该营业部处以罚款513.93元。

    3、2012年1月9日,东莞市国家税务局南城税务分局作出《税务行政处罚决定书(简易)》(南城国税简罚[2012]22号),认为湘财有限东莞莞太路证券营业部违规逾期未办理变更登记,对该营业部处以罚款50元。

    4、2013年7月22日,台州市地方税务局稽查局作出《税务行政处罚决定书》(台地税稽处[2013]1号),认定湘财有限台州市府大道证券营业部在2011年1月1日至2012年12月31日期间,未按规定扣缴个人所得税11,638元,对该营业部处以罚款8,146.6元。

    5、2013年9月25日,安徽省合肥市地方税务局稽查局作出《税务行政处罚决定书》(合地税稽处[2013]81号),认定湘财有限合肥长江中路证券营业部在2012年1月至2012年12月期间,少缴缴纳营业税2,615.25元、城市维护建设税185.59元;未按规定扣缴个人所得税17,887.87元,对该营业部处以罚款9,631.68元。

    (二)公司是否符合“合法合规经营”的挂牌条件的意见

    1、《基本标准指引》规定:“合法合规经营,是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动,经营行为合法、合规,不存在重大违法违规行为。......重大违法违规情形是指,凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为,属于重大违法违规情形,但处罚机关依法认定不属于的除外;被行政处罚的实施机关给予罚款的行为,除主办券商和律师能依法合理说明或处罚机关认定该行为不属于重大违法违规行为的外,都视为重大违法违规情形。”而:

    (1)本补充法律意见书“四、(一)”第1、2、3项行政处罚所涉及的违法行为情节较轻,未导致严重的后果;公司所受到的罚款的金额均低于1,000元,对公司的持续经营不构成严重影响,本所律师认为,上述行政处罚事由不构成重大违法违规行为;根据《推荐报告》,主办券商亦认为:上述行政处罚事由不构成重大违法违规行为。(2)台州市地方税务局直属分局已就本补充法律意见书“四、(一)”第4项行政处罚出具书面证明,证明湘财有限台州市府大道证券营业部已按照税务处罚决定要求足额补缴了相关税款,上缴了全部罚款,被科以行政处罚的行为不属于重大税收违法行为。合肥市地方税务局征收管理分局已就本补充法律意见书“四、(一)”第5项行政处罚出具书面证明,证明湘财有限合肥长江中路证券营业部已按照税务处罚决定要求足额补缴了相关税款,上缴了全部罚款,被科以行政处罚的行为不属于重大税收违法行为。

    据此,本所律师认为,公司报告期内上述受到行政处罚的行为不属于《基本标准指引》规定的“重大违法违规行为”。

    2、根据公司说明及本所律师核查,公司报告期内不存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查,尚未有明确结论意见的情形。

    3、根据公司控股股东、实际控制人的说明及本所律师核查,控股股东、实际控制人合法合规,报告期内不存在涉及以下情形的重大违法违规行为:

    (1)控股股东、实际控制人受刑事处罚;

    (2)受到与公司规范经营相关的行政处罚,且情节严重;

    (3)涉嫌犯罪被司法机关立案侦查,尚未有明确结论意见。

    ?4、根据公司董事、监事和高级管理人员的说明及本所律师核查,公司现任董事、监事和高级管理人员具备和遵守《公司法》规定的任职资格和义务,不存在报告期内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形。

    ?综上,本所律师认为,公司上述报告期内受到行政处罚的行为不属于重大违法违规行为,不构成公司本次申请挂牌的实质障碍,公司符合《业务规则》、《基本标准指引》规定的“合法合规经营”的挂牌条件。

    “公司 2014 年 2 月之前为小规模纳税人,2013 年度和 2012 年度所得税为核定征收企业所得税。......(4)请公司补充披露因所得税征缴方式变化导致存在补缴或处罚款、滞纳金等潜在风险是否须主管税务机关同意或审批,请律师核查并发表意见;......(9)请主办券商及律师就该行为是否符合‘合法规范经营’挂牌条件发表核查意见。”

    2、挂牌前曾为小规模纳税人是否符合合法规范经营挂牌条件

    (一)报告期内公司税收征缴的变化情况

    公司于 2014 年 2 月 1 日前为小规模纳税人。2014年 1 月 21 日,经公司申请,

    福建省泉州市丰泽区国家税务局出具泉丰国增值税认定税通〔2014〕23 号《税务事项通知书》,同意公司变更为增值税一般纳税人,从 2014 年 2 月 1 日起按增值税一

    一般纳税人的规定管理。

    公司在 2012、2013 年度按核定征收方式缴纳企业所得税,共缴纳 166,791.79元。经测算,如适用查账征收方式,公司应缴纳企业所得税为 92,052.51 元,少于核定征收的税款。2014 年度,公司变更为查账征收方式缴纳企业所得税。

    (二)相关证明和承诺

    1、税务机关的证明

    2014年6月6日,福建省泉州市丰泽区国家税务局出具证明,确认公司自2012年 10 月 22 日办理国税税务登记至 2014 年 4 月 30 日止,未发现有重大违反税收法律法规的情形。

    2014 年 10 月 24 日,福建省泉州市丰泽区国家税务局确认公司从 2012 年 10 月22 日营改增办理国税税务登记,符合相关规定,于 2014 年 1 月 10 日认定为一般纳税人,有效期限从 2014 年 2 月 1 日开始,在此之前为小规模纳税人。

    2014 年 4 月 14 日,福建省泉州市丰泽区地方税务局出具涉税证明,证明公司2012年1月1日至2014年4月10日不存在欠税情况,发生过违法违章行为4次共计处罚 2,500 元。(原因为逾期申报、逾期办理变更登记)

    2014 年 10 月 24 日,丰泽区地方税务局东海分局出具证明,确认公司自 2011年 8 月 16 日设立至 2013 年 12 月 31 日核定征收企业所得税,符合相关法律法规规定,确认公司自设立至今未发现有重大违反税收法律法规的情形。

    2、实际控制人的承诺

    公司实际控制人黄灿明于 2014 年 10 月 24 日出具承诺:若公司因所得税征缴方式变化、核定征收及其他税收申报缴纳等方面的情形,导致补缴或处罚款、滞纳金或造成其他经济损失的,其将无条件地代为承担全部给付义务并承担由此造成的一切费用,以保证公司或其他股东不因此受到任何损失。

    综上,天衡律师认为,公司在报告期内所得税征缴方式变化已经主管税务机关同意,未因此受到主管税务机关的处罚。公司因所得税征缴方式变化导致补缴或被处罚款、滞纳金等潜在风险较小。公司符合《业务规则》和《基本标准指引》有关

    “合法规范经营”的挂牌条件。

    综上,公司应积极采取以上措施,以保证现有的一整套公司治理制度能给所有股东,尤其是中小股东提供合适的保护,并且保证股东充分行使知情权、参与权、质询权和表决权等权利。该套制度能够有效地提高公司治理水平和决策科学性、保护公司及股东利益,有效识别和控制经营中的重大风险,便于接受投资者及社会公众的监督,推动公司经营效率的提高和经营目标的实现,符合公司发展的要求。同时,在完整性、有效性和合理性方面不能存在重大缺陷,并能够严格有效地执行。


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